百度推广是广告行为

“百度提供的服务实质上是一种广告行为，百度应当作为广告主受《广告法》等相关法律规范的规制，其具体的广告发布行为是否违法以及应当承担何种法律责任，都应当以事实为依据、以法律为准绳进行判断。这样的做法不仅有利于定纷止争、缓解社会矛盾，而且对公众以及百度公司来说都是公正的。”

如何定义百度的推广服务？

百度之所以在魏则西事件中成为舆论的焦点之一，主要是因为魏则西在百度上搜索滑膜肉瘤的疗法时排名第一的是武警北京总队第二医院的生物免疫疗法，而该疗法目前在治疗疾病方面还并不成熟，百度推广因而成为公众集体讨伐对象。百度公司在这一事件中是否需要承担法律责任，承担责任的法律依据又是什么，在解决这个问题之前，必须明确百度推广服务的性质。

百度公司认为其推广服务是信息检索服务不是广告，但公众认为工商总局应当将百度推广等付费搜索结果定义为广告。笔者认为，根据我国目前的相关法律以及对行为的性质的分析可以认定百度推广是广告行为，并适用《广告法》等相关法律的规定。

百度推广不是广告的观点不成立

首先，在田军伟诉北京百度网讯科技有限公司侵权案中，百度认为其提供的推广服务不是广告服务，客户（即商品经营者或服务者）通过百度网进行网络推广服务时，由其自行注册并选定关键词进行推广服务，自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由客户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受百度公司监督，事实上百度公司也不可能对为数庞大的推广网站进行逐一排查。

而在一些判决中法院认定百度的推广服务属于广告服务，如在（2013）中民终字第9625号终审判决书中，法院认为百度推广服务是由客户利用百度推广的关键词定位技术设置关键词和推广链接，当公众搜索该关键词时，推广结果就以标题、描述、网络链接的形式呈现给公众，该服务是一种有偿服务并按效果收费的服务。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，所以百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。

其次，《北京市高级人民法院关于涉及网络产权案件的审理指南》（以下简称《审理指南》）第三部分第39条虽然直接规定“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。”但是该《审理指南》仅是北京市高级人民法院发布的一个关于案件审理的指导意见不具有强制力，且仅在北京市范围内有效力。因此，不能据此认定百度推广不是广告行为。

而且国家工商总局2015年发布的《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》第3条明确规定：“本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。”该办法通过后是在全国范围内实行且具有法律强制力。

百度推广是广告行为应受适用广告法规制

根据《广告法》第2条的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告活动。

首先，百度推广是一种商业交易，客户需要对百度提供的推广服务付费。其次，百度推广服务不仅是为客户提供网站的技术链接，而且在搜索结果中明显为客户作了广告宣传。这主要表现为客户可以在标题中加入一些宣传信息，以及在标题下面对产品或服务进行简短的描述。

为了让客户的推广信息更引人注目，百度为客户提供了很多优化，比如尽量突出产品或服务的独家卖点、尽量插入关键词，凡是与用户检索词一致的关键词在搜索结果中会以“红色”显示，百度谓之“飘红”。有显示：推广信息中1-3次的飘红将显著提高网民对推广结果的关注。

二次售卖与广告主行为一致

二次售卖理论是指媒体单位先将产品卖给最终的消费者，如读者、听众、观众，然后，再将消费者的时间、注意力卖给广告商或广告主的过程。根据这一理论，百度的推广服务与传统大众媒体的广告发布性质相类似，都是媒体的第二次销售。百度通过免费的自然搜索服务吸引用户，然后将其积累的大量公众的注意力卖给客户，这和传统媒体通过新闻、娱乐等免费来吸引读者、观众，再把其受众注意力出售给广告主的方式并无二致。

相似案例，谷歌需对其发布的违法广告负责

同为搜索引擎的谷歌在美国承担着广告发布者的责任。2010年美国司法部门对谷歌公司涉嫌发布非法医药广告提起诉讼，虽然谷歌辩称，这些非法医药广告利用了搜索引擎的漏洞，自己是在不知情的情况下帮助违法者传播了这些广告。但联邦法院并不认同谷歌的辩解，认为谷歌要对其发布的违反联邦法律的的广告负责。最终案件以谷歌支付当时企业最高额的罚金——5亿元美金而和解。