电信公司网络诈欺犯罪行为研究（十八）：“淘宝网代营运”被控盗窃罪刑事案件，怎样从认定上展开辩解？
作者：黄佳博辩护律师，广东广强辩护律师房产公司网络犯罪行为刑事案件辩解与研究中心总干事。
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网络的普及给B2C安上了腾飞的翅膀，B2C的迅猛发展也帮助很多人走上了人生巅峰。正因如此，想要通过开实体店发家致富的人越来越多，但苦于找不到合适货源、开了店又不知怎样运作、对店面的管理缺乏经验和精力等其原因，这些潜在的店员只能望而却步。在这样的大背景下，一些市场嗅觉敏锐的商家很快嗅到了商机，纷纷推出了代营运服务项目。
所谓淘宝网代营运服务项目，顾名思义，就是淘宝实体店员把店面日常经营、管理、营销、推展的工作委托给专业的淘宝网代营运公司，由具有有丰富的展店经验，并经过严格培训的淘宝网营运人员为店员提供更多实体店经营、商品推展、导流严选、刷单炒信等服务项目。从所提供更多服务项目地范围划分，目前市面上有关淘宝网代营运的商业模式主要就有三种：1.全案型代营运；2.单店代销代营运；3.客服、直通车等单一模块代销型。不管采取哪种代营运商业模式，都存有由于歪曲宣传品、价格虚高、营运效果不明显且不退还额外服务费等其原因而被民事机关以被控盗窃罪处理的情形。
针对“淘宝网代营运”被控告盗窃罪这一情况，本栏根据法规、民事解释，结合民事法律条文，试从认定角度寻找有关这类刑事案件的辩解要点，以供实务参照。
一、这类刑事案件存有无罪辩解的内部空间
纵观民事实践中高等法院对这类刑事案件的处理结果，“淘宝网代营运”商业模式被认定为诈欺犯罪行为的主要就其原因在于：以淘宝网代营运为幌子，以提供更多实体店服务项目为名，事实上借助店员对展店业务不熟悉等弱点谢万礼店员支付的额外服务费。
具体来说，这种类型的刑事案件均具有如下几个特征：
第三，存有对自己提供更多的代营运服务项目展开不实宣传品的犯罪行为行为，且不实宣传品仅仅是为了诱骗顾客支付额外服务费、营运费等服务费，事实上直觉上没有提供更多服务项目地目地，客观上并未提供更多等值的代营运服务项目；
第三，缺乏营运店面所必需的资金设备、专业人员、物流仓储等基本条件，不具有提供更多代营运服务项目地能力而假想各种荣誉证书，假想进货渠道，不实承诺高回报率套取额外服务费、推展费等服务费；
第三，采取品牌转投方式的代营运，故意选取质次价高的转投商诱导店员转投，套取高额额外服务费；
第四，为招徕顾客以定金代替额外服务费，合约约定对赌条约，为定金返还设定了严格的条件，谢万礼定金。
对于存有上述特征的代营运商业模式，本栏指出以盗窃罪或合约盗窃罪对相关犯罪行为者展开行政处罚并不存有争议。但是，假如所涉公司或犯罪行为者的确具有提供更多代营运的资质和实力，也的确积极为店员提供更多实体店经营、商品推展、导流严选等代营运服务项目，却由于市场行情等其原因无法使得店员达到预期目地，造成很大的亏损，即便前期存有为了招徕顾客展开很大程度的歪曲宣传品犯罪行为行为，也不能指出犯罪行为者具有谢万礼他人财物的直觉目地，从而以盗窃罪或合约盗窃罪展开行政处罚。
二、在形成犯罪行为的前提下，谋求改变盗窃罪的控告，往被控合约盗窃罪的方向展开辩解
如前所述，在竞争异常激烈的市场上，的确存有一些公司打着代营运的旗号实行诈欺活动，那么，对于这种犯罪行为行为的准确认定，应该怎样把握？从当前的民事实践来看，主要就有以下两种看法：第三，形成盗窃罪；第三，形成合约盗窃罪。
从刑法理论上来说，合约盗窃罪和盗窃罪是一种法条竞合的关系，合乎盗窃罪的犯罪行为形成，且借助了合约的，就成立合约盗窃罪。从入罪准入门槛、量刑幅度来看，相对于盗窃罪，合约盗窃罪是轻罪。那么，判断一个犯罪行为行为形成盗窃罪还是合约盗窃罪，方法主要就有两个：第三，主要就看使被骗的人产生认识错误的是合约还是合约之外的欺骗犯罪行为行为，假如是前者，则被控合约盗窃罪，后者则被控盗窃罪。第三，所涉的合约是掩饰手段还是主要就的作案手法。假如是前者，被控盗窃罪，假如是后者，被控合约盗窃罪。
具体到被控诈欺犯罪行为的淘宝网代营运商业模式，本栏指出以合约盗窃罪展开行政处罚更为准确，理由在于这类刑事案件中，犯罪行为者通常都在很大程度上履行了合约权利，但是却通过部分履行合约权利的方法，引诱对方继续签定和履行合约，从而套取相关的服务费，在整个过程中，犯罪行为者主要就是通过签定服务项目合约的方式实行诈欺活动，合乎合约盗窃罪的犯罪行为形成程序法。
有关认定问题，地方性法律规定及民事实践也存有支持成立合约盗窃罪的看法。
在地方法律规定方面，宁波市高级人民高等法院、宁波市人民检察院、宁波市公安厅等三部门印发了《有关办理“B2C代营运”诈欺刑事案件适用法律若干问题的纪要》，明确这类刑事案件按合约盗窃罪展开行政处罚。该《纪要》虽然不属于正式的法规，但对浙江地区民事机关处理这类刑事案件具有法律效力，对其他地区的民事机关也能起到很大的参照作用。
在民事法律条文方面，以“李某时、徐某时等被控盗窃罪一案”【案号：（2017）浙11刑终20号】为例，本案一审高等法院的认定为形成盗窃罪，一审高等法院改判合约盗窃罪。一审高等法院指出“被告李铭辉等人的犯罪行为行为形成何罪：被告李铭辉等人以B2C代营运的名义，在签定、履行合约过程中套取对方当事人的财物，其犯罪行为行为不仅侵犯了被害人的财产权，同时也扰乱了B2C代营运的市场秩序，其犯罪行为行为合乎合约盗窃罪的形成程序法。应以合约盗窃罪定罪行政处罚....”
当然，有看法指出这类刑事案件还可以从形成不实电视广告罪或非法经营罪方面展开辩解，本栏对此种看法持保留态度，假如具体刑事案件情况所反映的营运商业模式的确存有这种辩解内部空间，当然可以试著这样操作，但事实上这类刑事案件大多数情况不具有这样的内部空间。
三、试著打掉“电信公司网络诈欺”的控告
相比普通诈欺，电信公司网络诈欺的入罪准入门槛更低，刑罚更重，因此，在面对“电信公司网络诈欺”控告时，谋求改变为普通诈欺犯罪行为是一种常规的辩解策略。我们知道，电信公司网络诈欺的两大特征是“以点对面”及“非接触“，假如代营运的商业模式虽然借助了网络面对不特定对象发布电视广告，但这个只是为后续诈欺展开的铺垫，诈欺犯罪行为行为的实行开始于面对面、点对点的接触，则有希望摆脱“电信公司网络诈欺”的控告。
以上是黄佳博辩护律师结合自身办案经验对淘宝网代营运被控盗窃罪刑事案件的法律分析，以期对民事实践提供更多有益的贡献。
