作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长。
写在前面：本案是一个案情相对简单的案件，但由于代运营诈骗案的定性在当下有一定的研究价值，因此将简化版的辩护词分享至此，希望能起到抛砖引玉的效果。
尊敬的合议庭：
广东广强律师事务所接受刘某的委托，指派黄佳博律师在刘某涉嫌诈骗罪一案中担任其辩护人，依法参与本案诉讼。根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人详细查阅了本案全部案卷材料，现结合本案证据材料发表如下辩护意见：
第一，本案各被告人行为的准确定性是合同诈骗罪而非诈骗罪，公诉机关指控罪名有误，应予以更改
其一，合同诈骗罪和诈骗罪是法条竞合的关系，各被告人的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应以合同诈骗罪定性。根据刑法、司法解释及有关刑法理论，诈骗罪和合同诈骗罪的本质区别在于：1.被害人是否因合同陷入认识错误进而作出财产处理。如果被害人基于合同约定的利益内容或保障功能被骗，则构成合同诈骗罪，反之，如果被害人基于合同以外的因素被骗，则成立诈骗罪。2.侵犯的法益不同。诈骗罪侵犯的是公私财产权利，合同诈骗罪除了侵犯财产权利外，还扰乱了市场秩序。本案被告人黄某先后成立多家公司，招揽包括刘某在内的多名员工，在明知自身没有合同约定的履行能力的情况下，仍通过虚假广告招揽客户，并采取部分履行合同的形式骗取被害人财物，各被告人的涉案行为不仅侵犯了被害人的财产，也扰乱了电商行业的市场管理秩序，符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控本案构成诈骗罪无法囊括虚假电商代运营的特点，以合同诈骗罪定性符合特别法优于一般法的法律适用原则。
其二，关于电商代运营的定性问题，辩护人提交浙江省高法、高检、公安厅三部门联合印发《关于办理 电商代运营诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》（下称《纪要》），供合议庭参考。《纪要》对目前电商代运营等诈骗案件的法律适用问题提出了倾向性处理原则，认为鉴于此类案件往往以注册成立的公司为幌子，犯罪嫌疑人明知自身没有履行能力，通过虚假广告招揽客户，并通过签订服务合同形式骗取被害人财物，符合合同诈骗罪构成要件。虽然《纪要》仅对浙江省内司法机关处理类案有指引作用，但辩护人认为也可以作为合议庭定案的参考依据，恳请合议庭予以参考。
其三，关于代运营案件的定性问题，司法实务中已有不少以合同诈骗罪定性的案例（辩护人将以附件形式提交），供合议庭参考。
综上，辩护人认为公诉机关指控罪名有误，应予以更改，本案的准确定性是合同诈骗罪而非诈骗罪。
第二，刘某在共同犯罪中所起到的仅是次要和辅助作用，应当认定为从犯
其一，刘某虽系xx公司的法定代表人，但现有证据证明其只是挂名法定代表人，xx公司实际控制人是黄某，刘某只是业务组长。书证《法定代表人挂名协议》证实2018年5月28日，刘某答应黄某的请求担任xx公司的挂名法定代表人，黄某、刘某的当庭供述以及刘某的多次笔录也印证了上述事实。黄某、刘某、车某、曾某、韩某的笔录内容以及书证《员工业绩考核表》可以证实刘某系xx公司业务一组组长。因此，刘某不是公司法代，只是业务组长。
其二，刘某虽担任业务一组组长，但综合公司的整体人事架构、刘某任职时间和收入情况等要素可以看出刘某在共同犯罪中所起到的只是次要和辅助作用，应当认定为从犯。首先，刘某不是公司高层。xx公司除总经理黄某外，副总经理肖某、经理时某、马某、林某、财务总监林某2以及行政主管廖某都是刘某的上级，刘某充其量只是一个中层干部。其次，刘某的身份与普通业务员无异。刘某担任组长的时间只有一个月，在此之前只是普通底层业务员。按照xx公司的规定，普通底层业务员提成金额以自身业绩为计算标准，组长除了以自身业绩计算提成外，还领取整组业绩的2%作为奖励。刘某以普通底层业务员身份参与工作期间领取的提成金额相较于同案其他人来说并不高，以业务一组组长身份参与工作期间并未实际领取到提成。由此可见刘某虽然担任业务组长，但其工作性质与普通底层业务员没有本质区别。
第三，《起诉书》指控刘某的涉案数额与事实不符
《起诉书》指控刘某的涉案金额为114万元，辩护人认为该指控数额缺乏依据，理由如下：
1.2019年10月3日之前业务一组的整体业绩不应计算为刘某的涉案金额。如前所述，现有证据证实刘某自2019年10月3日起担任xx公司业务一组组长，在此之前，刘某只是一个普通业务员。因此，2019年10月3日之前业务一组的整体业绩不应计算为刘某的涉案金额。
2.此外，2019年10月3日-2019年11月2日业务一组的整体金额也不应计算为刘某的涉案金额。理由在于刘某担任业务组长期间并未实际领取到组长身份该有的提成就已经被抓，且从该组业务员的口供可以了解到刘某在该段时间并未实际履行组长的职责，只是在提升为组长的时候请组员吃了一顿饭。
因此，辩护人认为应当以2018年5月23（入职时间）至2019年10月3日期间刘某个人业绩来认定其涉案金额。结合公司的业绩登记表以及被告人的供述，该涉案金额为32万元。
综上，恳请合议庭慎重考虑本案定性，并准确认定刘某的涉案金额及犯罪地位，对刘某从轻减轻处罚。
此致
广东省xx市xx区人民法院
黄佳博律师
2020年x月x日
